Ref. Doctrina Especial para UTSUPRA. Derecho Civil. Derechos Personalísimos en el marco del ASPO. Por Gabriela Volpe. Abogada. Facultad de Derecho (UBA). Ayudante Docente del Centro de Formación Profesional, Departamento de Práctica Profesional, Facultad de Derecho (UBA). SUMARIO: 1- Introducción; 2- Derechos Personalísimos en el Código Civil y Comercial de la Nación. Marco Normativo; 3- Restricción de los derechos personalísimos en el marco de la ASPO-Normativa vigente; 4-Conclusiones; 5- Citas Legales.
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1- Introducción
El presente intenta abordar una reflexión respecto del ejercicio de los derechos personalísimos con raíz constitucional y el establecimiento del ASPO (aislamiento social, preventivo y obligatorio) por medio del Decreto 297/2020, y sus sucesivas prorrogas, con el fin de proteger el bien jurídico tutelado por este Decreto es la salud pública de la población y la vida de las personas en atención a la pandemia del virus COVID 19. El DNU establecía que cada jurisdicción podría tomar las medidas necesarias a los fines de salvaguardar estos bienes. Las medidas que implementaba en su texto radicaban en controlar que la población no circulara por las rutas ni espacios públicos a los fines de mantener el aislamiento social y así morigerar en la medida de lo posible la instalación y propagación de la pandemia, En caso de que alguien violara las medidas adoptadas por la autoridad de su jurisdicción podía ser condenado con prisión de seis meses a dos años o reprimido con prisión de quince días a un año, si se resistiese o desobedeciese a un funcionario público en virtud de una obligación legal según lo establecido en los artículos 205 y 239 del Código Penal respectivamente sin perjuicio de las eventuales infracciones a regímenes de faltas o contravenciones locales. Todo ello restringiendo las libertades individuales en post de evitar que se propague la enfermedad del COVID 19 en el territorio argentino.
2- Derechos Personalísimos en el Código Civil y Comercial.
La implementación de los derechos personalísimos en el CCCN (1) fue un mero reflejo de la tutela que poseían los mismos en distintas Convenciones internacionales con raigambre constitucional y en el CCCN el artículo 14 establece de manera taxativa los derechos que se encuentran tutelados y la Constitución nacional incluye en su artículo 7 que el Estado reconoce a la persona humana su eminente dignidad y todos los órganos del poder público están obligados a respetarla y protegerla. Se reconocen dos especies de derechos: los individuales y los de incidencia colectiva. La diferencia entre ambos estriba en que los primeros son ejercidos individualmente por una persona para la satisfacción de sus propios intereses; mientras que en los segundos el ejercicio repercute en el interés público y es susceptible de afectar el funcionamiento de algunos bienes reputados esenciales para el conjunto social.
Cifuentes definió a los derechos personalísimos como derechos subjetivos privado, innatos y vitalicios que tiene por objeto manifestaciones interiores de la persona y que, por ser inherentes, extrapatrimoniales y necesarios, no pueden transmitirse ni disponerse en forma absoluta y radical (2). Estos confluyen en tres aristas: los derechos a la integridad física; como pueden ser el derecho a la vida, los tratamientos médicos sobre el cuerpo, los derechos sobre la libertad; tutelados en el capítulo de derechos y garantías de la Constitución Nacional, y por ultimo los derechos a la integridad espiritual de la persona; a solo efectos ejemplificativos; derecho al honor, intimidad, imagen, entre otras. El artículo 52 del CCCN enuncia; … “Afectaciones a la dignidad: La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufrido”. Se mencionan con carácter enunciativo distintas formas de afectación de la dignidad, incluyéndose la lesión a la “intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad” admitiéndose en forma expresa que la persona afectada podrá reclamar no sólo la reparación de los daños sufridos sino también la prevención. Por su parte, el articulo 53 tutela el derecho a la imagen, y, por otra parte, el artículo 55 reza; “Disposición de derechos personalísimos”: por regla general estos derechos son indisponibles por el carácter subjetivo de los mismos; pero ahondaremos en ellos más adelante. Por otra parte, el CCCN determina en su artículo 56 el derecho a disponer del propio cuerpo con excepción de que sea para mejorar la salud de la persona o de otra; a su vez están prohibidos los actos de disposición del propio cuerpo que ocasionen una disminución permanente de su integridad o resulten contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres, por lo tanto, gozan de una indisponibilidad de carácter relativo.
3- Restricción de los derechos personalísimos en el marco de la ASPO
A pesar de la aparente calidad de absolutos de los derechos mencionados precedentemente es que la población renuncio de manera no permanente al ejercicio absoluto de sus derechos personalísimos; la libre circulación, el derecho a decidir sobre su cuerpo, entre otros con el fin de proteger un derecho de carácter colectivo.
El Poder Ejecutivo, a través del artículo 1718 CCCN establece un estado de necesidad (cumpliendo con los requisitos de la misma establecido antaño por la Corte: que sea una situación de emergencia declarada por el Congreso; que la normativa persiga el cuidado del interés público, que la medida tomada sea ejercida de manera razonable teniendo relación con el acto que la ocasiono y que este limitado en el tiempo. Esto estipula que ante una situación de peligro la única posibilidad de evitar que sufra un daño es la producción de otro de menor envergadura; en el caso de una situación de crisis se puede, sin violar ni suprimir las garantías que protegen los derechos patrimoniales y postergar o permitir que los derechos de la población sean ejercidos de manera absoluta. Es allí donde el poder de policía del Estado hace su aparición con el objetivo de garantiza el orden y público y en este caso evitar la propagación del virus COVID 19 en el territorio de la Nación. Cuando se configura una situación de grave perturbación en este caso de salud pública que representa máximo peligro para el país, el Estado tiene la potestad de establecer la emergencia con el fin de asegurar la protección de la población: “cuando una situación de crisis o de necesidad pública exige la adopción de medidas tendientes a salvaguardar los intereses generales, se puede, sin violar ni suprimir las garantías que protegen los derechos patrimoniales, postergar, dentro de límites razonables, el cumplimiento de obligaciones emanadas de derechos adquiridos. No se trata de reconocer grados de omnipotencia al legislador ni de excluirlo del control de constitucionalidad, sino de no privar al Estado de las medidas de gobierno que considere útiles para llevar un alivio a la comunidad” (4)
A su vez, podrían existir circunstancias que permitan que lo establecido en el Decreto 297/2020 de lugar a flexibilizaciones respecto a su implementación:
El permiso excepcional para circular por el territorio nacional sin desarrollar una actividad esencial, limitando su libertad ambulatoria, a través de la obligación de descargar una aplicación a los fines de circular previamente habiéndose practicado un autodiagnóstico.
La excepción del requerimiento del consentimiento informado articulado en el artículo 55 del CCCN en caso de que se deba aplicar la vacuna contra el virus o realizarse los estudios correspondientes para obtener la información si es o no portador del virus.
Se vulnera el derecho a la intimidad y privacidad toda vez que su marco de libertad personal se encuentra limitado por lo establecido por parte del Estado respecto a brindar información al mismo sobre su estado de salud. En el caso de la aplicación CUIDAR-19, obligatoria para circular por cada jurisdicción y a los efectos de recabar información sobre el estado de salud y circunstancias laborales de carácter personal.
Deberá hacerse una lectura de carácter amplio tanto de la Carta Magna, los Tratados Internacionales adheridos por el país, así como del CCCPN para evitar llevar a cabo una lectura restrictiva de los derechos plasmados en la misma, el Estado puede reglamentar el ejercicio de los derechos a los fines de restringirlos con el objetivo del bien común de la población a través de su poder de policía dictaminado los decretos de necesidad y urgencia a tales fines.
Los derechos personalísimos, amparados en nuestra Constitución Nacional y adoptado por distintos Tratados Internacionales; “Declaración Universal de Derechos del Hombre”, “”la Convención Americana sobre Derechos del Hombre”, todos de raigambre constitucional; y que exigen que los mismos sean ejercidos de manera absoluta y que el Estado contemple ese cumplimiento al cual el país se obligó al suscribirlo.
Ahora bien, en función de la preservación de la salud de la población y a los efectos de que como ultima ratio esos derechos personalísimos estén resguardados es que deberá restringirse solo de manera excepcional, limitada a la crisis y en el tiempo, esos de forma tal de haber cumplido con el control de constitucionalidad impuesto por el Superior Tribunal de este país. Es menester confirmar que el mismo Tribunal y los inferiores han sido resolutivos de manera favorable respecto de todo aquel que haya solicitado en temas de salud; la aplicación de una medicación, la imposición de un tratamiento específico de salud, entro otros. Uno de los enfoques de la situación es la aplicación del enfoque del criterio de ponderación; donde se hace un análisis de costo-beneficio, determinando así cual es el costo y el beneficio respectivamente de ponderar un derecho sobre otro. En este caso, los beneficios del aislamiento social, preventivo y obligatorio respecto del ejercicio de los derechos personalísimos; los beneficios de la ASPO son mayores para la sociedad que la salvaguarda; por ejemplo, al derecho a la intimidad de una persona. Se le da un privilegio porque es más útil a la sociedad la salvaguarda de su salud que el sacrificio que se impone a una persona en función de su honor. Esto no significa que no exista derecho sino todo lo contrario, existe, pero se sacrifica uno por sobre otro, permite que prevalezca el interés de evitar la propagación del virus que la libre circulación de la persona por el territorio argentino. Para entender el alcance y contenido de un derecho se debe determinar cuáles son las reglas que hacen efectivo cada derecho, cual es el límite de cada uno y, en que consiste su alcance. Cada persona deberá actuar con la más amplia libertad, sin que ello suponga, que pueda hacer uso de ese derecho constitucional en detrimento de la armonía de todos los otros derechos constitucionales, entre los que se encuentran la salud de la población en general.
Como en el tope de la pirámide del sistema encontramos a los derechos personalísimos de los cuales deberá hacerse una interpretación armónica respecto de los otros derechos que intenten ponerle freno al ejercicio absoluto de los mismos en épocas de pandemia. Y allí es, donde tanto la Convención Interamericana y nuestra Constitución Nacional que permiten tomar medidas excepcionales ante situaciones extraordinarias como la que vivimos en la actualidad a partir del control de constitucionalidad de las medidas adoptadas; es que se hace posible la salvaguarda de las garantías constitucionales de cualquier Estado de Derecho, y se actúe razonable y proporcionalmente, restringir o limitar otros derechos.
4-Jurisprudencia
En este periodo de vigencia de las ASPO fueron muchas las acciones de amparo interpuestas ante la Justicia Argentina; el artículo 14 del CCNN establece que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar gravemente al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general, tomando posición por la preeminencia de los intereses colectivos en caso de colación entre ambos tipos. En los derechos de incidencia colectiva el bien afectado es colectivo, el titular del interés es el grupo y no un individuo en particular; en el caso de los bienes por los cuales vela el Estado tienen interés público ya que todos se encuentran beneficiados en que el Poder Judicial establezca las medidas necesarias para evitar la propagación de un virus mortal en el país.
Es así que con carácter ilustrativo se nombran algunos amparos que tuvieron lugar en este periodo:
En los autos: “Kingston Patricio s. Habeas Corpus”, Habeas Corpus de fecha 19.03.20, donde el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional N° 14 rechaza la medida solicitada de declarar la inconstitucionalidad del DNU N° 297/2020; con base en que si bien el aislamiento constituye una restricción a la libertad ambulatoria y al derecho de reunión ello tiene sustento en las razones de salud pública de público conocimiento que dieron origen a la decisión adoptada. Cabe destacar que se llevó a cabo el control de constitucionalidad de la medida dispuesta tiende a la preservación del orden público, en cuanto el bien jurídico tutelado es la salud pública, no sólo del afectado en forma directa, sino de los terceros con los que se tenga contacto en caso de ser afectado por el COVID-19.
En este marco fueron muchos los amparos que se interpusieron para salvaguardar el derecho a la salud de la población en lo respectivo a la atención en centros de salud de pacientes con COVID 19. En los autos: 167.581/2.020- Acción De Amparo Presentado por El Dr. Pérez Alsina, Juan Agustín contra De Las Clínicas, Sanatorios y Hospitales Privados de la Provincia de Salta – Amparos Constitucionales. En el presente condena a una Clínica a que preste prioritaria y efectiva atención y asistencia médica de pacientes con COVID-19 respecto de los requerimientos y/o necesidades y/o cirugías no esenciales que reciban por otras patologías en cada uno de los establecimientos médicos que administran por estar la cuestión enmarcada en una delicada cuestión de salud pública: “El reconocimiento y protección de la salud surge de varias disposiciones de la Constitución Nacional, en particular de los arts. 41, 42, 75 incs. 19 y 23. A su vez, la Constitución de la Provincia, en sus arts. 32, 33, 36, 38, 39, 41 y 42, contiene preceptos concretos y claros referidos a la protección del derecho a la vida y a la atención de la salud. Por lo demás, la salud como valor y derecho humano fundamental, encuentra reconocimiento y protección en diversos instrumentos comunitarios e internacionales, que gozan de jerarquía constitucional en virtud de lo preceptuado por el art. 75 inc. 22 de la C.N., entre los que cabe mencionar la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU de 1948, arts. 3 y 25 inc. 2º; Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, arts. 10 inc. 3º y 12; y la Convención Americana de Derechos Humanos, arts. 4, 5 y 2”…”En el presente caso, por consiguiente, el Estado provincial se encuentra abocado a cumplir con su obligación constitucional de realizar acciones positivas para la atención de la salud y la protección de la vida de los habitantes y residentes de la provincia. Que no puede desconocerse que esta obligación incluye al Poder Judicial como poder del Estado. Con ello se tiene claramente configurado este primer requisito” (5)
5- Conclusión
El COVID 19 fue un hecho que descoloco cualquier institución jurídica alrededor del mundo, que vino a modificar la vida diaria de todos los países obligando a emitir medidas de carácter excepcional en la que obliga a los países a dar una respuesta adecuada, bajo las disposiciones y recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud, en cuanto a la mejor estrategia para evitar la propagación del virus. Cada país implemento, sin ser una receta infalible distintas medidas en lo social, lo económico, en la política. Va de suyo, que esta mundialmente probado que el aislamiento social y obligatorio es evita de manera satisfactoria la propagación del del virus. Así las cosas, el DNU 297/20 tomo las medidas más proporcionales ejercidas en relación con otros países sin perjuicio de que pudiesen haber existido otras mejores o que siembren resultados más eficaces respecto del freno a la propagación del virus. En aras a obtener ese límite en la propagación del virus limito el ejercicio de muchos de los derechos amparados no solo por nuestra Carta Magna sino por Tratados Internacionales los cuales Argentina suscribió y se comprometió a velar por el cumplimiento del ejercicio de los derechos contenidos en los mismos ante el mundo entero. La circunstancia de la pandemia obligo a todos los Poderes a mirar de frente a ese bloque normativo y adaptar la implementación y salvaguarda de esos derechos a la luz de un derecho de carácter colectivo el cual toda la población está de acuerdo en proteger ya que sin poder vivir no podemos ejercer nuestros derechos personalísimos como la libre circulación, o el derecho a preservar nuestra intimidad.
En orden de la protección y goce del derecho a la vida deberá restringirse en forma excepcional, limitada a lo que dure en el tiempo la pandemia del COVID 19, otros derechos de inferior jerarquía y mientras así suceda, se estará actuando conforme a derecho.
6- Citas Legales
(1) Código Civil y Comercial de la Nación
(2) Santos Cifuentes, Derechos personalísimos, 2da, Edición. Astrea. Buenos Aires.
(3) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional. CABA. Sala HABEAS CORPUS.19.03.2020
(4) CSJN, “Avalos Hugo Mariano c/ Czumadewski Alejandro s/ Ejecución de Sentencia. incidente civil”, a. 1125. Xl. rEX11/07/2007, fallos: 330:2981, –Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la corte suprema-
(5) Acción de Amparo: 167.581/2.020 Caratulada: Acción de Amparo Presentado por El Dr. Pérez Alsina, Juan Agustín – Fiscal 7De Estado De Prov. Salta – Con El Patrocinio Letrado Del Dr. González, Naldo Martin y del Dr. Aguirre Astigueta, Sebastián Facundo en contra de las Clínicas, Sanatorios Y Hospitales Privados de la Provincia de Salta.
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